2012. 8. 16. 07:34

 

 

 

 

◉ 질의사항

 

조우성 변호사님, 이번 올림픽 축구팀의 박종우 선수가 IOC 결정에 의해 동메달이 박탈될 경우 병역혜택을 부여할 수 있을까요?

 

 

◉ 변호사 답변

 






1. 병역법 제26조에 따르면 문화체육관광부 장관은 공익근무요원으로 복무할 사람을 추천할 수 있는데, 그 중 하나의 예가 병역법 시행령 제47조의 2 제1항 제4호에 규정된 “올림픽 대회에서 3위 이상으로 입상한 사람(단체경기종목의 경우에는 실제로 출전한 선수만 해당한다)”라는 부분입니다.

 

2. 문제는 박모 선수가 위 병역법 시행령 제47조의 2 제1항 제4호에 해당되는지 여부입니다.

 

3. 검토 결과 아래와 같은 사정에 비추어 박모 선수는 위 병역법 시행령 해당 조항에 포함된다고 판단됩니다.

 

① 병역법 시행령은 ‘올림픽 대회 3위 이상으로 입상한 사람’이라고만 되어 있지, IOC헌장에 따른 메달 수여 여부는 그 요소가 아닙니다. 한국팀이 3, 4위 전에서 승리했을 때 확정적으로 3위가 된 것이지, 그 이후 시상대에 올라가야만 3위가 된다고는 볼 수 없습니다.

 

② 즉, 메달수여는 이미 3위로 확정된 사람에게 이를 확인해 주는 ‘확인적 행위’에 불과하지, 메달을 목에 걸어야만 그 때부터 3위의 효력이 발생하는 것(창설적 효력)은 아니라고 판단됩니다.

 

 

 

③ 특히 축구는 단체경기로서, '단체(팀)'에게 메달이 주어진다고 봐야지, 개별 선수에게 메달이 주어지는 것은 아닙니다. IOC 메달 집계를 보더라도 축구에서 메달을 땄다고 해서 엔트리 숫자만큼 메달을 계산하지도 않습니다.

 

 

결국 단체경기에서의 메달은 1개로 취급해야 하며, 그 메달은 관념적으로 소속된 사람들에게 1/n로 귀속됩니다. 다만 형식상 시상식을 통해 개별적으로 메달을 수여하는 것에 불과합니다. 그렇다면 단체경기일수록 메달을 실제 획득하는지 여부는 중요하지 않다고 판단됩니다.

 

⑤ 다만 우리 병역법 시행령에는 단체경기의 경우 자칫하면 병역혜택이 과도하게 주어질 경우를 대비한 단서 조항을 두고 있습니다. 즉 ‘단체 경기의 경우 실제 경기에 출전한 선수’에 한해서 병역혜택을 준다는 것인데, 박모 선수의 경우에는 실제 출전한 것이 인정되므로 병역법 시행령 내용을 충족한다고 판단됩니다.

 

⑥ 법이나 시행령을 해석할 때, 입법자의 의도, 그리고 법의 취지에 대해 생각해 보아야 합니다.

 

 올림픽 3위 이상 입상자에게 병역혜택을 주기로 한 것은 국위를 선양하고 국민들에게 용기와 힘을 불러 일으킨 선수들에게 이를 격려하고 감사한다는 뜻이 반영된 것입니다.

 

그런 의미에서 볼 때 이미 3, 4위전을 승리로 이끈 순간 당초 병역법, 동법 시행령에서 의도하는 바는 모두 충족되었다 할 것이므로, 그에 따른 병역혜택을 주는 것은 정당하다고 판단됩니다.

 

 

 

 

 

⑦ 만약 박모 선수가 3위에 입상했지만 물의를 일으켜 국가의 위신을 해쳤다면 병역혜택은 재고(再考)될 여지가 있습니다.

 

하지만 박모 선수가 ‘독도는 우리땅’이라는 슬로건이 담긴 피켓을 들고 그라운드를 달린 행위는 우리 헌법 전문에 ‘3·1운동으로 건립된 대한민국임시정부의 법통’을 승계한다 라고 되어 있는 부분 등을 고려할 때 오히려 우리의 주체성을 강조하고, 일제의 잘못된 역사관에 항거하는 의미를 갖고 있으므로, 이는 결코 국가의 위신을 해친 것으로는 볼 수 없습니다.

 

 

 

 

 

⑧ IOC는 사실 UN이나 UN 산하단체와 같은 국제 기구도 아닙니다. 단지 국제법상 비영리 법인, 사단법인의 성격에 불과합니다. 따라서 이러한 IOC의 개별적인 처분행위에 국내법이 종속해야 할 당위성은 없어 보입니다.

 

또한 IOC가 올림픽에서 정치적인 표현을 제한한다는 취지에는 동감하지만, 그 ‘정치적인 표현’이라는 것이 우리 헌법 질서에 위반되지 않고, 우리 국민의 법감정에 배치되지 않으며, 그것이 우리 헌법상 보장된 양심의 자유, 표현의 자유를 발현하는 일 내용으로 볼 수 있다면, 이에 대해서는 마땅히 보호해야 합니다.

 

 

4. 이상에서 살핀 바와 같이, 설령 박모 선수에 대한 동메달이 박탈된다 하더라도 우리 정부는 박모 선수에 대한 병역혜택을 부여하는 것이 법상 타당하다고 판단됩니다.

 

 

2012. 8. 13.

 

변호사 조 우 성


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관련문제 1 > 입상확인서의 문제


** 어느 분이 제 견해에 대해 이견을 제시하셔서 제가 좀 더 찾아봤습니다. **


▶ 병역혜택 불가론


병역법 시행령에 따르면 문화부 장관의 공익근무요원 추천서에 '입상 확인서'가 첨부되어야 한다(병역법 시행령 제47조의 2 제2항)


입상 확인서는 대한체육회(KOC)가 발급해 주어야 하는데, 만약 IOC가 박종우 선수에 대한 동메달 박탈을 결의할 경우 IOC 산하기관인 KOC는 입상 확인서를 발급할 수 없을 것이다. 그러면 구비서류를 갖추지 못하게 될 것이고, 병무청은 병역혜택을 줄 수 없을 것이다.


▶ 반론


병역법 시행령에서 '입상 확인서'를 첨부하도록 한 것은 과연 그 선수가 입상했는지 여부를 확인하기 위함이다.


다만 병역법에서의 '입상'이 반드시 IOC가 정하는 ‘입상’과 같은 의미여야 할 지는 의문이다. 


이미 게임에선 입상을 했지만 사후적인 문제로 메달이 박탈되었다 할 경우, 이는 IOC 차원에서의 ‘입상 불인정’은 될지 모르나. 병역법에서의 ‘입상’으로는 못 볼 바 아니다.


IOC는 IOC가 추구하는 가치가 있고, 국내법은 국내법이 추구하는 가치가 있다.


올림픽에 입상을 한 선수에게 병역혜택을 주는 병역법의 근본취지를 고려할 때, 


IOC의 기준에 따라 일단 게임에는 승리했지만 메달만 박탈되어 IOC 기준으로 ‘입상 불인정’된 선수에 대해 


병역 혜택이 주어지는 병역법상의 ‘입상’ 선수로 해석하는 것은, 충분히 가능한 법해석이라고 판단된다.


더욱이 국민에게 침해적인 행정행위를 하는 것이 아니라 이 건과 같은 수익적인 행정행위(병역 혜택)를 할 경우 행정법 이론상으로도 ‘재량행위’로 파악된다. 즉, 행정청(병무청)에게 많은 재량이 주어진다는 것이다.


따라서 병무청으로서는 


① 국민정서를 고려하고, 국위선양한 선수의 사기 진작을 위해서 


② 설령 KOC가 입상확인서를 박 선수에게 발급하지 못한다 하더라도 


③ 병역법 상의 ‘입상’에 해당되는 것으로 보아 


④ 박 선수에게 병역혜택을 줄 수 있으며, 이는 병역법의 취지에도 부합된다 할 것이다.


말 그대로 입상확인서는 하나의 첨부서류에 불과한 바, 입상을 확인할 수 있는 다른 방법이 있으면 가능하다고 봄이 타당하다.


 

 

Posted by ETHOS 조우성변호사

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  1. 2012.08.13 15:32  댓글주소  수정/삭제  댓글쓰기

    비밀댓글입니다

  2. keigon 2012.08.19 16:24  댓글주소  수정/삭제  댓글쓰기

    저 역시 같은 결론입니다. 조금은 다른 논거입니다만, IOC에서 내린 박종우 선수의 메달 박탈 결정은 박종우 선수의 세레머니가 정치적 견해 표명이라는 이유인데, 이는 우리나라 헌법 제3조에 비추어 적어도 우리나라에서는 명백히 위헌인 결정이고, 헌법은 우리나라 국민과 모든 기관을 구속하므로 국내 법질서상으로는 (상대적으로) 무효인 결정이라고 생각합니다.
    따라서 박종우 선수는 경기 종료 시점에 IOC 규정등에 의해 메달 수여권을 획득하였으므로, KOC는 IOC의 위헌 무효인 메달 수여권 취소 결정에 구속되지 않고, 박종우 선수에게 입상 확인서를 발급할 수 있다(또는. 발급해야만 한다)고 생각합니다. 물론 외교적인 문제들을 논외로 치는 것을 전제로 합니다만.

  3. 2012.08.24 18:09  댓글주소  수정/삭제  댓글쓰기

    결국 한줄로 죠약하자면 법은 코에걸면코걸이 귀에걸면귀걸이라는 뜻

  4. toms on sale 2013.04.10 01:41  댓글주소  수정/삭제  댓글쓰기

    우리가 어디에 있는가가 중요한 것이 아니라 어디로 가야 하느냐가 중요한것이다